Deux conditions doivent être réunies :
- l’agent doit avoir un motif raisonnable de penser que la situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie et sa santé.
- il ne faut pas que du fait de l’exercice du droit de retrait une autre personne (collègue ou usager) se trouve exposée à un risque grave et imminent.
Il faut relever que l’article 5-1 du décret du 10 juin 1985 (crée par le décret du 16 juin 2000) va plus loin que le code du travail en visant dans son premier alinéa “la défectuosité des systèmes de protection”. Or cette précision disparaît dans le second alinéa qui ne vise que le danger grave et imminent.
Deux lectures sont possibles : ou bien considérer que la défectuosité d’un système de protection dispense l’agent de devoir à justifier l’existence d’un danger grave et imminent pour pouvoir exercer son droit de retrait ; ou bien estimer, que si en pareil cas l’agent est fondé à alerter son supérieur hiérarchique, il ne peut pour autant exercer son droit de retrait que si cette défectuosité l’expose à un danger grave et imminent. Selon que l’une ou l’autre des interprétations est retenue l’exercice du droit de retrait est plus ou moins large. Si la première solution était retenue cela signifierait que dans l’affaire jugée par tribunal administratif de Besançon (op.cit.), l’agent aurait été fondé à refuser la mission de nettoyage des bouches d’égout dès lors qu’il n’était pas équipée d’un gilet à bandes réfléchissantes. La circulaire d’application du 9 octobre 2001 ne donne aucune précision sur cette question.
En tout état de cause en ouvrant aux agents le droit de se retirer d’une situation de travail qu’ils estiment dangereuse, le décret de juin 2000 reconnaît comme le code du travail un droit à l’erreur dans l’appréciation du danger : l’existence effective d’un danger grave et imminent n’est pas exigé, il suffit que l’appréciation de l’agent soit raisonnable et sincère et non pas extravagante, insensée, absurde ou excessive. En cas de contestation c’est le juge qui au final tranchera en fonction non pas de la réalité du danger mais du caractère raisonnable ou non de l’appréciation de l’agent. La jurisprudence administrative reste encore peu fournie en la matière. Dans l’attente, seule une étude de la jurisprudence sociale basée sur le code du travail peut être instructive.
Ont par exemple été déclarés fondés les droit de retrait exercés par :
- un peintre en bâtiment en raison de la défectuosité d’un échafaudage sur lequel il était amené à travailler (Cass soc 23 juin 2004).
- un salarié en raison “des vols, dégradations et menaces physiques répétées dans l’entreprise” (CA Agen 28 février 2003).
- un chauffeur pour lequel le médecin du travail avait préconisé l’affectation d’un véhicule à direction assistée (Cass soc 10 mai 2001).
- un chauffeur refusant de prendre le volant d’un véhicule interdit à la circulation par le service des mines (cass soc 5 juillet 2000).
- un salarié déclaré inapte par la médecine du travail au changement de poste qui lui était proposé (cass soc 20 mars 1996).
- un salarié ayant constaté, un dégagement de poussière par les machines sur lesquelles il travaillait plus important qu’à l’ordinaire et ce même si postérieurement à l’exercice de ce retrait une expertise a pu déterminer l'innocuité de cette émission (cass soc 26 novembre 1987).
- un veilleur de nuit invoquant un choc psychologique provoqué par des menaces de mort dont il avait été l’objet par une personne en état d’ébriété (CA Paris 21 mars 1987)
- une salariée pour laquelle le médecin du travail avait préconisé un aménagement de son poste de travail (Cass soc 11 décembre 1986).
Ont en revanche été déclarés abusifs les droits de retrait exercés par :
- des chauffeurs de bus à la suite d’agressions de collègues sur une autre ligne que la leur (cass soc 23 avril 2003)
- un salarié 10 mois après avoir été licencié (cass soc 22 janvier 1997)
- des maçons ayant refusé de travailler en hauteur sur un chantier un jour d’intempéries (cass soc 20 janvier 1993)
- d’une salarié ayant quitté son bureau pour ne plus être exposée aux courants d’air (cass soc 17 octobre 1989)
- d’un salarié invoquant le bruit estimé insupportable d’un ventilateur (Conseil des Prud’hommes de Béthune 31 octobre 1984).
La cour de cassation considérant que le caractère raisonnable du sentiment du salarié est apprécié souverainement par les juges du fond, il n’y a pas nécessairement de cohérence entre ces différentes espèces. Tout est question d’appréciation au cas par cas. En tout état de cause l’exercice du droit de retrait n’est pas soumis à une condition d’extériorité du danger. Celui-ci peut donc résulter de l’état de santé du salarié comme une allergie (soc 20 mars 1996). Au demeurant il y lieu d’observer que l’agent peut être exposé à une situation à risque justifiant l’exercice du droit de retrait sans que l’employeur ait nécessairement violé une disposition particulière de sécurité (cass soc 9 mai 2000).
La circulaire d’application du 9 octobre 2001 précise que “la notion de danger grave et imminent doit s’entendre comme une menace susceptible de provoquer une atteinte sérieuse à l’intégrité physique de l’agent, dans un délai très rapproché. Elle concerne plus spécialement les risques d’accidents, puisque l’accident est dû à une action soudaine entraînant une lésion du corps humain. Les maladies sont le plus souvent consécutives d’une série d'événements à évolution lente et sont, a priori, hors champ”.