L’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques marque la volonté d’établir un code de référence qui appréhende l’ensemble de la matière domaniale.

En effet, l’article 48 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, modifié par l’article 27 de la loi n° 2006-307 du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d’acquisition a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures législatives nécessaires pour compléter et moderniser le droit domanial.

Le Code général de la propriété des personnes publiques a donc pour effet de supprimer les dispositions obsolètes du Code du domaine de l’Etat institué par le décret n° 57-1336 du 28 décembre 1957, révisé en 1970. Ce dernier s’avérait source d’insécurité juridique dans la mesure où il ne prenait pas en considération les collectivités territoriales et ne s’appliquait que de façon fragmentée aux établissements publics. Ces limites ont été accentuées depuis l’acte II de la décentralisation suite à la réforme constitutionnelle du 23 mars 2003 et à l’adoption de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales transférant aux collectivités territoriales certaines parties du domaine public (notamment la voirie).

Le Code général de la propriété des personnes publiques dépasse la logique de codification à droit constant, procédé permettant de rassembler au sein de codes thématiques des dispositions législatives et réglementaires dispersées dans de multiples textes, sans remettre en cause le droit applicable. Ce nouveau code traduit de nouvelles définitions jusqu’alors inexistantes dans les textes ainsi que les apports de la jurisprudence afin de moderniser la gestion domaniale.

De plus, le Code général de la propriété des personnes publiques fait usage de la technique du code pilote / code suiveur  afin de favoriser sa lisibilité. Ainsi, il procède à des renvois aux Code général des collectivités territoriales, Code général des impôts, Code du patrimoine, Code rural, Code de l’urbanisme et autres. Son application est d’effet immédiat à compter du 1er juillet 2006.

Enfin, il faut rappeler que la domanialité publique est un régime contentieux. Il sert déterminer la compétence du juge administratif et l’application des règles propre à la protection du domaine public, à savoir, l’inaliénabilité, l’insaisissabilité et l’imprescriptibilité.

A la lecture de la partie législative du Code général de la propriété publique, trois grandes lignes peuvent être dégagées. Le Code matérialise la définition du domaine public (1), fluidifie la gestion du patrimoine immobilier (2) et en règlemente expressément l’occupation privative du domaine public (3).

La définition du domaine public

Le domaine public immobilier

La définition du domaine public immobilier est fondée sur les critères jurisprudentiels de l’affectation d’un bien à l’usage direct du public ou de l’affectation au service public (1) faisant l’objet d’un aménagement indispensable à la mission de service public. La jurisprudence retenait dans ce dernier cas la notion d’aménagement « spécial » (2). Mais cette notion n’a pas su développer l’effet réducteur souhaité au gré des jurisprudences successives. Sa substitution dans le code par l’adjectif « indispensable » tend à établir cette volonté de réduire le périmètre de la domanialité publique (article L.2111-1).

(1) CE, 18 juin 1935, Marécar et CE, 19 octobre 1956, Société Le Béton
(2) CE, 19 octobre 1956, Société Le Béton

Désormais, la réalisation certaine et effective d’un aménagement indispensable concrétise l’affectation d’un immeuble au service public et détermine objectivement l’application du régime de la domanialité publique à ce bien. Par conséquent, la théorie de la domanialité publique virtuelle issue de la jurisprudence administrative (1), dite aussi domanialité publique « par anticipation », ne dispose plus de fondement.

Dans le cadre d’une construction d’un équipement public sur un terrain privé, ce terrain ne sera plus considéré comme relevant du domaine public par anticipation dès l’ouverture du chantier. Ce n’est qu’à la fin des travaux que le terrain sera soumis aux règles de la domanialité publique.

Le domaine public mobilier

Le Code général de la propriété des personnes publiques défini pour la première fois la consistance du domaine public mobilier (article L.2112-1). Les biens doivent présenter un intérêt public du point de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique. Le code présente en outre une liste non exhaustive, notamment les archives publiques au sens du code du patrimoine, les biens culturels maritimes ou les collections des musées.

Par un raisonnement a contrario, on en déduit que le matériel mobilier classique des personnes publiques ne sont plus assimilables à des bien du domaine public mobilier. Par exemple, lors du changement des photocopieurs, la collectivité devait procéder par délibération à la désaffectation des anciens photocopieurs afin de permettre leur reprise par le titulaire du marché pour le nouveau matériel. Dorénavant, cette procédure n’est plus requise.

La théorie de l’accessoire

La théorie de l'accessoire permet d'étendre le régime de la domanialité publique à certains biens qui ont avec le domaine public soit un simple lien physique ou matériel, soit un lien physique ou matériel auquel doit s'ajouter un lien fonctionnel.

Dans le premier cas, le juge estime que certains biens sont considérés comme faisant partie du domaine public du seul fait qu'ils constituent un tout indissociable avec un bien du domaine public situé au-dessus ou au-dessous d'eux, suivant la théorie selon laquelle « le principal emporte l’accessoire ». C'est donc la situation géographique du bien accessoire par rapport au bien principal, qui fait qu’il est lié physiquement, matériellement, à celui-ci, qui est retenue par la jurisprudence. (2)

Dans le second cas, certains biens, pourtant situés au-dessus ou au-dessous d'un bien principal appartenant au domaine public, ne sont considérés comme accessoires que s'ils sont, en plus, utiles ou nécessaires à l'usage du principal. Ainsi, sont considérés, par exemple, comme dépendances accessoires du domaine public certains ouvrages destinés à faciliter l'utilisation des voies publiques, comme les poteaux indicateurs ou les murs de soutènement. (3)

Mais le juge appliquait les critères d’indissociabilité physique et de lien fonctionnel que de façon variable. La définition offerte par le code fige désormais ces critères en les fusionnant. En effet, l’article L.2111-2 dispose que « Font également partie du domaine public les biens (…) qui, concourant à l’utilisation d’un bien appartenant au domaine public, en constituent un accessoire indissociable ». La tournure de cet article tend à considérer les critères de l’indissociabilité physique et du lien fonctionnel comme une conséquence l’un de l’autre. Ils sont donc inévitablement cumulatifs.

(3) CE, 13 avril 1842, Guyard

Une gestion fluidifiée du patrimoine immobilier

Les immeubles de bureaux

Avant l'adoption de la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques, une ordonnance n° 2004-825 modifiant le Code du domaine de l'Etat a classé les immeubles de bureau appartenant à l'Etat et à ses Etablissements publics dans leur domaine privé. Ces biens deviennent donc aliénables sans aucune contrainte de déclassement du domaine public.

Fort de cette expérience, le Gouvernement a étendu cette possibilité aux autres personnes publiques, en classant, dans les mêmes conditions, leurs immeubles dans leur domaine privé (article L.2211-1). Les collectivités territoriales peuvent dorénavant en bénéficier si elles sont propriétaires de leurs locaux de bureaux.

Le transfert de propriété entre personnes publiques

Le transfert de propriété entre personnes publiques est une innovation majeure du code. Ce transfert était jusqu'alors impossible, d'une part parce qu'il était particulièrement délicat de déclasser un bien immobilier tandis qu'il répondait toujours aux critères du domaine public (usage direct du public ou affectation au service public et aménagé spécialement à cet effet) et, d'autre part, parce que la théorie du domaine public par anticipation maintenait l'application du régime de la domanialité publique dans la mesure où le bien allait être transféré à une autre personne public pour entrer dans son propre domaine public.

Le code permet désormais à une personne publique propriétaire de s'affranchir expressément de la contrainte du déclassement préalable du domaine public, en cas de cession à l'amiable entre personnes publiques, et ne se voit plus opposer la théorie du domaine public par anticipation (article L.3112-1).

Cette simplification est aussi possible pour les échanges d'immeubles, ce qui est de nature à faciliter les opérations foncières entre l'Etat et les collectivités territoriales (article L.3112-2).

En tout état de cause, le respect de la continuité du service public doit être assuré.

La théorie des « mutations domaniales »

La théorie des mutations domaniales constitue une exception au principe selon lequel une personne publique ne peut disposer de l'affectation d'un bien du domaine public d'une autre personne publique. Cette théorie, qui fut consacrée en premier lieu en faveur de l'Etat par un arrêt du Conseil d'État (1), a été élaborée pour palier l'impossibilité d'exproprier pour cause d'utilité publique un bien faisant partie du domaine public. Sans toucher à la propriété de la personne publique, l'Etat peut ainsi modifier l'affectation d'un bien d'une collectivité en le confiant à une autre.

Le Code général de la propriété des personnes publiques ne revient pas sur cette théorie. Toutefois, elle est complétée afin de mieux répondre aux exigences de la protection du droit de propriété issue de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de la Convention européenne des droits de l'homme. Ces textes prévoient en effet une juste et préalable indemnité en cas d'atteinte au droit de propriété à raison des dépenses ou de la privation de revenus qui peuvent résulter pour la personne dessaisie (articles L.2123-4 à L.2123-6).

L'occupation du domaine public

Le principe de la redevance

Le Code général de la propriété des personnes publiques consacre législativement le principe selon lequel toute occupation privative ou utilisation du domaine public, quel qu'en soit le propriétaire, donne lieu au paiement d'une redevance. Cette redevance est payable d'avance et annuellement en principe. Mais le code prévoit la possibilité de verser des acomptes ou de verser la somme totale de la redevance pour toute la durée de l'autorisation dans une limite de 5 annuités à raison du montant et du mode de détermination de la redevance. Enfin, la redevance tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation (articles L.2125-1 et L.2125-3 à L.3125-6).

Par dérogation au principe précité, l'autorisation délivrée pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement dans trois hypothèses (articles L.2152-1 et L.2125-2) :

- Lorsque l'occupation ou l'utilisation est la condition naturelle et forcée de l'exécution de travaux ou de la présence d'un ouvrage, intéressant le service public qui bénéficie gratuitement à tous,

- Lorsque l'occupation ou l'utilisation contribue directement à assurer la conservation du domaine public lui-même

- Lorsque les communes ou leurs groupements gèrent eux-mêmes leur service d'eau potable ou d'assainissement en raison de l'occupation du domaine public de l'Etat par leurs canalisations ou réservoirs.

c. L'extension du régime des occupations constitutives de droits réels

Le régime des occupations constitutives de droits réels sur le domaine public est repris à droit constant pour l'Etat et ses établissements publics. Cependant le code étend cette possibilité à toutes les personnes publiques (comprenant les syndicats mixtes) afin de leur permettre de mettre en œuvre un dispositif adapté d'autorisation des d'occupation constitutives de droits réels sur leur propre domaine (article L.2122-20). Par conséquent, les articles L.1311-5 à L.1311-8 du CGCT développent cette nouvelle possibilité, en marge du bail emphytéotique administratif, pour les personnes publiques autres que l'Etat et ses établissements. Ainsi, l'article L.1311-5 du CGCT dispose que les collectivités territoriales et leurs groupements « peuvent délivrer sur leur domaine public des autorisations d'occupation temporaire constitutives de droits réels, en vue de l'accomplissement, pour leur compte, d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de leur compétence. Le titulaire de ce titre possède un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu'il réalise pour l'exercice de cette activité. »

En définitive, les collectivités territoriales et leurs établissements publics devront intégrer les dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques dans les diverses conventions qu'elles pourraient être amenées à conclure dans l'avenir et dans les cas où ces dernières portent directement ou indirectement sur le domaine public.